Por Marino Canizales P. /Abogado y profesor Universitario, /Magister en Filosofía Política.

Los enemigos del proceso de paz y los diálogos en la Habana entre la guerrilla de las Farc y el estado colombiano, de tanto repetirlo dentro y fuera del país, amenazan con convertir en verdad evidente un estribillo que solo expresa y representa una impostura: que la justicia alternativa es sinónimo de impunidad. Con su campaña retórica y mediática pretenden ocultar esa, sí, una realidad lacerante: que la guerra es una verdadera fuente de impunidad. Es el primado de la violencia y la consiguiente degradación del tejido social la que hace posible toda clase de abusos y la violación sin límites de los derechos humanos. Por eso la derecha en sus diferentes expresiones le teme al buen suceso de tales diálogos de paz. Le urge que la mesa de diálogo fracase en el propósito de lograr un buen acuerdo de paz que haga posible la superación del conflicto armado interno. Sigue anclada en el principio de la centralidad de la cárcel y en los dogmas de la justicia retributiva, y actúa como tributaria fiel de la doctrina del derecho penal de enemigo, que continúa sustentando el derecho penal colombiano, como si viviéramos un estado de excepción permanente. Que ello es así, lo confirma el estatuto conocido como Ley de Seguridad Ciudadana.

Para sectores del régimen y del establecimiento, en la sociedad colombiana no hay rebeldes ni delincuentes políticos, sólo enemigos y terroristas, ciudadanos sin derechos que deben ser eliminados. Que tampoco tienen lugar instituciones como la amnistía y el indulto que, según ellos, fueron barridas por el nuevo fundamentalismo humanitario en boga, tanto en el seno de la ONU como en la Corte Penal Internacional (CPI). Sólo les sirve, en el marco de una flexibilidad tramposa, una justicia transicional fundada en esa centralidad de la cárcel, en la cual la justicia penal debe dar cuenta de todo, y sólo se reconozca y aplique la privación de la libertad como la única forma de sanción, excluyendo otras. Su dogmatismo jurídico y ceguera política les impide reconocer el rotundo fracaso del sistema carcelario en Colombia con más de 157.693 personas privadas de la libertad, donde cerca de un 40% lo están por detención preventiva (sin condena); “…8.120 son mujeres que se encuentran recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios”, a las que hay que sumar 3.664 mujeres en detención domiciliaria (también sin condena) y 3.546 en prisión domiciliaria. [1] De ese total inicial, más de 9.000 personas responden a la condición de prisioneras y prisioneros políticos, de guerra y de conciencia.

En relación con ese sistema carcelario y penitenciario es necesario precisar que, si bien es cierto, en Colombia no existe la pena de muerte en virtud de mandato constitucional (art. 11 Co. Pol.), se muere dentro de él en distintas formas y de la peor manera, todo bajo el dominio de una impunidad que no tiene límites. No hay paz para los internos por delitos comunes y los prisioneros políticos, y tampoco la hay en el mundo exterior de donde proceden, degradado igualmente por el avance de sociedades criminales y violencias generadas dentro de un conflicto armado interno que atraviesa como un siniestro hilo rojo todo el siglo xx y el que estamos discurriendo. Por eso, es criminal renunciar a humanizar al enemigo, a convertirlo, fruto de un proceso de reconciliación, en adversario, en ciudadano con derechos, que tiene una dignidad como también la tienen las víctimas, y que, como estás, tiene un pasado, pero, ante todo, un futuro y una memoria que necesita ser reconocida y elaborada individual y colectivamente dentro de la perspectiva de construir la paz como derecho fundamental. Derecho fundamental que debe ser el resultado de un tensión moral y política entre dos fuerzas: la que jalona la justicia con sus mecanismos y estrategias, y la que teje la paz como lugar para nuevos y mejores conflictos, todo dentro de un marco dinámico que articule y conjugue las variables de verdad, justicia transicional, reparación y derecho de no repetición. Esa tensión, que es a la vez un proceso de conciliación, debe traducirse en un acuerdo de paz, visto y vivido como proceso dinámico por las partes en conflicto. Dicho acuerdo no es la paz, pero sin él no es posible la paz como derecho fundamental, donde víctimas y rebeldes sean reconocidos y se reconozcan a la vez como ciudadanos con derechos, como ya lo expresé antes.

Contra la satisfacción de ese reclamo central, un acuerdo de paz para los colombianos y colombianas, conspira de manera eficaz la exigencia de cárcel, y también de extradición, para los miembros de la guerrilla como delincuentes políticos. No contentos con esto, los enemigos de los diálogos de paz en la Habana macartizan la justicia transicional o alternativa señalándola como fuente de impunidad, si aquella plantea que son posibles otras penas o sanciones distintas a la centralidad de la cárcel. Solo les sirve, y lo dicen con los dientes apretados, una justicia retributiva sustentada en este criterio restrictivo y reaccionario, que propicia el odio y la expiación pública.

Para quienes piensan y actúan, aquellos hombres y mujeres rebeldes carecen de humanidad, son enemigos, y como tales, deben ser eliminados, negándoles su voz y su rostro, privándoles de la identidad que les permita un lugar en la sociedad en condiciones de igualdad con los demás. Son los estragos de ese derecho penal de enemigo que, al imponerse como justicia de los vencedores, niega también la posibilidad de humanización de las víctimas.

El rebelde como delincuente político.

Si de veras se quiere la paz como estado político y social, hay que defender la vigencia del estatus del rebelde como como delincuente político, cuando esté se levanta contra el régimen establecido. Esté estatus tiene un pasado democrático y revolucionario. Es un derecho de los de abajo, de los débiles, de los humillados y ofendidos, de los despojados de toda fortuna y felicidad, de los herejes y heterodoxos que son intolerantes con las inequidades propias de la sociedad capitalista, para quienes la propiedad privada es tan brutal como brutal es la violencia que la sustenta.

Que Juan Manuel Santos, después de ser Ministro de Defensa por varios años del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, y ya como presidente de la República, haya abandonado, así sea parcialmente, los dictados de ese derecho penal de enemigo en la valoración y tratamiento del conflicto armado interno y los sujetos colectivos que lo conforman, resultado de una larga lucha de los defensores de los derechos humanos, significa que el estatus del rebelde como delincuente político sigue vigente y es eficaz desde la perspectiva de una política de paz realista. No en vano el Código Penal que nos rige lo tipifica en el Título XVIII, 467 a 473, calificando sus diferentes modalidades como “Delitos contra el Régimen Constitucional y Legal”. Y lo que es más importante, dicha tipificación responde y está en consonancia con su previa consagración normativa como principio en la constitución política de 1991 que recoge la figura del delito político y como institución, inscribiéndose simultáneamente en la gran tradición de reconocimiento dentro del Derecho Internacional y la Filosofía Política que la sustenta. Dicha consagración constitucional está contenida de forma prolija en los artículos: 150, N° 17; 179 N° 1; 201 N° 2; 232 N° 3; 299; Trans. 18 y Trans 30, siendo esta última norma la más enfática y rica de todas

Una posición democrática y republicana.

El ordenamiento constitucional y legal antes descrito nos obliga a ser coherentes. No se puede ser realista en materia política y estar parapetado en una inteligencia abstracta y mezquina, que se niega a propiciar procesos y transformaciones democráticas en la sociedad. Esa coherencia, por lo demás, bien oportuna, es la que se desprende tanto del reportaje realizado al Magistrado José Leónidas Bustos, miembro de la Sala Penal y presidente de la Corte Suprema de Justicia,[2] como del importante libro de Enrique Santos Calderón, “Así comenzó todo”.[3] Uno y otro, con puntos de partida diferentes, coinciden en reconocer la justeza de los diálogos de paz en la Habana, y la posibilidad real de un acuerdo de paz entre la guerrilla de las FARC y el gobierno colombiano.

En particular destaco la posición democrática y republicana del Magistrado José Leónidas Bustos, quien se opone, con argumentos serios y bien sustentados, a la descalificación de la justicia alternativa como sinónimo y fuente de impunidad. Su calificada opinión de penalista le permite mostrar al lector, ante todo a ese lector confundido y atribulado por tanta desinformación al respecto, las bondades de una justicia transicional dentro de la cual es posible el logro de un acuerdo de paz. No solo guarda distancia, sino que también es crítico del dogma de la centralidad de la cárcel, y la justicia retributiva para los guerrilleros que, en el marco del citado acuerdo de paz, acepten desmovilizarse y hacer la dejación de las armas.

El dicho reportaje son varias las manifestaciones del Dr. José Leónidas Bustos, en relación con el significado practico y positivo de una justicia transicional que se aparta del dogma en mención. Ante la pregunta formulada por el periodista sobre si la Corte Suprema está de acuerdo en que hayan fórmulas alternativas a la prisión, para penalizar a los cabecillas de las FARC, si hay un acuerdo de paz”, “la respuesta del presidente de esa Corte no puede ser más contundente: “…los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra exigen un tratamiento especial, y el estado tiene la obligación de investigarlos y aclararlos.” Ésta afirmación de justicia disuelve cualquier sospecha de impunidad, pues los convenios y protocolos derivados de la adhesión del estado colombiano a la CPI se están cumpliendo así sea en forma desigual. Pero de tales instrumentos y estrategias judiciales no se puede inferir, como lo hacen algunos, la imposibilidad de una política de indultos y amnistías. Esto último es del resorte del estado colombiano, es una cuestión de soberanía estatal que está en concordancia con lo establecido por la Asamblea Constituyente de 1991 en la Constitución Política que actualmente nos rige. Basta ver su Preámbulo, el artículo 22, las normas relativas al llamado “bloque de constitucionalidad, y los artículos sobre el delito político referidos antes.

Justo en ese punto, la segunda parte de la citada respuesta, el jurista hace la siguiente manifestación: “Sin embargo, debemos buscar fórmulas jurídicas que concilien esos deberes a la luz del Derecho Internacional con los intereses del país de aplicar mecanismos de justicia que permitan dar el gran paso de la guerra a la paz.” Para el Dr. José Leónidas Bustos, “El gran desafío del presente momento histórico es hallar ese equilibrio entre justicia y paz, por los mecanismos de justicia transicional para superar más de medio siglo de abusos a gran escala.” Ante la insistencia del periodista acerca de si los delitos de lesa humanidad deben ser castigados, agrega: “Deben ser investigados en aras de reivindicar el derecho fundamental a la paz, con verdad, justicia y reparación.”

Frente a la configuración de delitos de lesa humanidad y demás conductas que violen el Derecho Internacional Humanitario, se reafirma en que no pueden ser ignorados, y que deben ser investigados y aclarados. “Lo que pasa es que estamos en un proceso de reconciliación y, en ese contexto, hay que asegurar que el derecho no sea un obstáculo para la paz.” Ese obstáculo que puede ser generado por una dogmática jurídica de carácter penal, sustentada en la centralidad de la cárcel para el transgresor de dicho ordenamiento, en especial, el delincuente político, es lo que explica como justifica la importancia y utilidad de una justicia alternativa tanto a nivel nacional como internacional, que ha permitido ir construyendo un cuerpo de doctrina y jurisprudencia conocido como “Políticas del perdón”, dentro del cual siguen vigentes, dotados de un gran valor jurídico – político, las instituciones de la amnistía y el indulto para los delincuentes políticos.

Al respecto, el Dr. José Leónidas Bustos, al preguntársele si está de acuerdo con que haya una justicia alternativa, respondió: “Por supuesto que sí; creo que hay que recurrir a una justicia de carácter transicional. Inexorablemente no tiene que imponerse una pena privativa de la libertad; habría que mirar en cuáles casos procede, en cuáles no, y en qué casos se puede sustituir. Lo más importante es la paz. El derecho no puede ser un obstáculo para la paz ni para el cambio social. Existen soluciones compatibles entre la justicia y la paz.”

La derecha acude a la CPI.

Sobre la pretendida amenaza de intervención por parte de la Corte Penal Internacional ante una presunta no sanción “de los genocidios de la guerrilla”, responde: “El cumplimiento de los estándares internacionales que comprometen al país no puede condenar a Colombia a otro medio siglo de violencia. Los pactos y convenios internacionales tiene como fin asegurar la paz y la convivencia entre los países que los suscriben.” Por eso toma distancia en lo tocante a la palabra impunidad, tan llevada y traída en forma maniquea por el Procurador de la Derecha, el señor Alejandro Ordoñez. Ni él, ni sus protegidos del partido Centro Democrático han escatimado esfuerzos mediáticos, ya sea a nivel de provincia o en escenarios internacionales, para descalificar los diálogos de paz en la Habana y el acuerdo de paz en ciernes, mostrándolos como un lugar donde se está gestando un gran pacto de impunidad y la rendición del Estado. Para el Magistrado Leonidas Bustos, la palabra impunidad “…hace referencia a la falta de castigo que no debe ser entendida como la ausencia de aplicación de pena privativa de la libertad, pues existen formas de sanción, como las económicas, morales y acciones a favor de la comunidad.”

El uso sistemático del término “impunidad” por parte de la derecha como instrumento de reacción política con el fin de generar confusión, busca que se de tránsito a una justicia retributiva de vencedores, es decir, la suya. Igualmente pretende por diferentes vías, oblicuas y directas, nacionales y extranjeras, la intervención de la CPI como supuesto garante de una discutida justicia a favor de las víctimas de la guerrilla. Justicia que de lograrse el acuerdo de paz, el Estado no garantizaría. Para los sectores de la derecha, el Estado Colombiano debe renunciar al ejercicio autónomo de su soberanía, dejando de lado el mandato que le impone, entre otros, el artículo 22 de la Constitución Nacional, pues solo el Consejo de Seguridad de la ONU y la CPI, pueden conseguir y hacer realidad la justicia en mención, pues tales organismos están guiados por el principio de la centralidad de la cárcel para los rebeldes que aparezcan incursos en posibles delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.

Si el estado recurre, en uso de su facultad soberana de administrar justicia y construir la paz como derecho fundamental, a una justicia alternativa para delitos políticos, y está no se traduce en cárcel para todos los rebeldes, dicha justicia carece de legitimidad y reconocimiento internacional. En consecuencia, los mencionados organismos tendrían justificación suficiente para adelantar una política de intervención en nuestro país, desconociendo nuestra soberanía nacional. En relación con lo expresado antes, se puede afirmar sin rodeos que estamos ante una propuesta de justicia políticamente sospechosa, por decirlo menos. La idea de justicia de esta derecha nos llevaría de nuevo y de forma inexorable a la guerra, una guerra, esa, sí, verdadera fuente de impunidad, que es el atolladero del cual estamos intentando salir.

Al respecto, no está de más recordar, como bien lo hace Danilo Zolo que la pretendida imparcialidad y eficacia de justicia internacional por parte de la de la CPI, es bien discutible a la luz de las guerras de agresión de Estados Unidos y sus aliados contra Irak y Afganistán y los ataques genocidas del Estado de Israel contra el pueblo Palestino. Para el autor en mención, la Corte Penal Internacional de La Haya no ha movido un dedo con el fin de adelantar una investigación relativa a dicha guerra de agresión. “Por decisión de su Procurador General, Moreno Campo, – nos dice – la Corte ha rechazado, sin realizar ninguna investigación, más de 240 denuncias por crímenes de guerra y contra la humanidad cometidos por las tropas angloamericanas en particular en Faluya. El argumento usado por el Procurador es ridículo: la falta de dolo por parte de los agresores.”[4] Lo mismo cabe afirmar en relación con la postura del Consejo de Seguridad de la ONU ante la guerra entre Israel y Libano en el verano del 2006, descrita en forma clara por el mencionado autor. [5]

Por un nuevo gesto en el desescalamiento del conflicto armado.

Desde el pasado 18 de diciembre, tanto el país nacional como la comunidad internacional vienen asistiendo a una serie de hechos que tienen como origen la mesa de diálogos de paz en la Habana. Se trata, en términos de una política realista, de lo que se ha dado en llamar el desescalamiento del conflicto armado en Colombia. Las partes, gobierno nacional y las FARC, tienen claro que se debe construir un punto de no retorno frente a los acuerdos parciales logrados en el desarrollo de la agenda pactada en agosto de 2012, que asegure el acuerdo general que ponga fin al conflicto.

Ese desescalamiento y los pactos que lo configuran — cese unilateral del fuego por parte de las FARC, suspensión de bombardeos por parte del gobierno nacional y durante un mes, el cual se podría prorrogar, a lugares y zonas controladas por esa guerrilla, y la comisión para el desminado conformada por miembros de las fuerzas de ambas partes, con acompañamiento internacional, y por qué no, la presencia de un observador – delegado del gobierno de Obama que pulse el estado de las negociaciones de paz –, ha desarmado muchos espíritus, fortaleciendo la capacidad iniciativa de las partes en la mesa de diálogos.

Los puntos de la agenda por abordar, dejan de ser menos sombríos y los nubarrones que los cubren empiezan a despejarse. Con ello ha ganado la política y han ganado las partes en capacidad de maniobra para generar resultados positivos. Sin embargo, el terreno que se pisa sigue siendo movedizo. Los temas de justicia y víctimas, hasta ahora, son el talón de Aquiles. De cualquier parte puede llegar el dardo que lo derrumbe todo.

Sin embargo, en el tema de justicia el sendero puede ganar en firmeza si se atiende la situación de las prisioneras y prisioneros políticos a que se ha hecho mención antes. Se ha avanzado en política de víctimas, en prácticas de perdón, en la construcción de memoria histórica para la validez y legitimidad del conjunto del acuerdo final, pero en materia de prisioneros políticos, solo hay atisbos y notas sueltas, mientras la cárcel los carcome moral y materialmente. Es hora de que las partes en la mesa de diálogo se ocupen en forma sustantiva de tal asunto, el cual no debe quedar para “el final.” Urge su libertad como acto humanitario tanto para los condenados como para los sometidos a detención preventiva, sea esta intramural o domiciliaria.

Son prisioneros del Estado que es parte negociante. Su justicia retributiva ya dio cuenta de ellos y de ellas. Mueren o son víctimas de abusos y enfermedades dentro de las cárceles. Los hay mutilados, en estado ancianidad, quebrados psíquicamente, con incapacidades crecientes y víctimas de una cobertura médica miserable. Las hay cabeza de hogar, con hijos menores y en abandono, muchas veces violadas y maltratadas en forma recurrente por sus carceleros. En fin, ya retribuyeron a la venganza del Estado. Ya expiaron sus delitos. Ahora necesitan ser humanizados y humanizadas. Que recobren su libertad y sus derechos para restaurar el tejido social como ciudadanos. El gobierno nacional y la mesa de diálogo en conjunto deben restablecerle su libertad atendiendo a su condición de delincuentes políticos. Si deciden dar ese paso, este será visto y valorado como un gesto generoso y positivo en la perspectiva realista de desescalar el conflicto armado interno. Con su libertad también se desescala el odio en los espíritus.

Cali, Marzo 19 de 2015.

[1] Periódico Voz, semana del 11 al 17 de marzo de 2015, pág. 14, “Mujeres Privadas de la Libertad” por Liliany Obando.

[2] Diario El Tiempo, Bogotá D.C. febrero 08 de 2015

[3] Enrique Santos Calderón, “Así comenzó todo”, Intermedio Editores, Bogotá, D.C, 2014.

[4] Danilo Zolo, “La justicia de los vencedores. De Nuremberg a Bagdad”, pág. 18, editorial Trotta, 2007, Madrid.

[5] Opus cit; Pág. 20.

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